C’est en tous cas ce qu’a jugé la Cour d’Appel de Paris, sur renvoi après cassation, dans un arrêt du 26 mai 2023 (Cour d’Appel de Paris, Pôle 5 chambre 2, n° 22/00297 – S.A.S. COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE c/ Société CLAVIS SRL), par lequel la Cour a rejeté les demandes de nullité des marques GARUM ARMORICUM et GARUM et considéré qu’en reproduisant sur son site internet et dans son URL lesdites marques pour désigner des compléments alimentaires, la société Clavis SRL a commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société Compagnie Générale de Diététique.

La société Compagnie Générale de Diététique (ci-après la société CGD) est spécialisée depuis 1973 dans le domaine des compléments alimentaires et des produits diététiques qu’elle indique fabriquer et commercialiser en France et à l’étranger. Elle expose avoir élaboré un complément alimentaire aux effets bénéfiques pour la mémoire, la concentration et l’équilibre psycho-émotionnel dénommé GARUM ARMORICUM qu’elle commercialise depuis 1983 dans plus de 20 pays sous la marque ombrelle STABILIUM 200 qui constitue son produit phare, à laquelle est associée la marque GARUM ARMORICUM et/ou la marque GARUM. Elle est ainsi titulaire de marques françaises et de l’Union européenne GARUM déposées respectivement en 1991 et 2003, en classes 05 et 29, et GARUM ARMORICUM déposée respectivement en 1986 et 2003, en classes 03, 05 et 29.

La société de droit italien Clavis SRL (ci-après la société Clavis) a pour principale activité la fabrication et la commercialisation de produits naturels et de compléments alimentaires. Depuis 2009, elle commercialise sous la marque CLAVIS un complément alimentaire dénommé « CLAVIS HARMONIA », destiné à atténuer les effets du stress et du surmenage et à lutter contre la fatigue intellectuelle. Elle déclare que ce produit contient du magnésium, et en l’espèce du « GARUM ARMORICUM », « GARUM EXQUISITUS »  ou « GARUM SOCIORUM EXQUISITUS », du nom latin d’un extrait de viscères de poisson hydrolysé par autolyse (autolysat) puis séché.

La société CGD expose avoir constaté en 2009 l’utilisation des marques GARUM et GARUM ARMORICUM dont elle est titulaire sur les sites internet accessibles aux adresses www.clavisharmoniae.fr et www.clavisharmoniae.com et exploités par la société Clavis.

Après l’envoi de plusieurs mises en demeure restées infructueuses, la société CGD a fait assigner la société Clavis en contrefaçon de marques ainsi qu’en concurrence déloyale, parasitisme et pratiques commerciales trompeuses. Reconventionnellement, la société Clavis a soulevé la nullité des marques françaises et de l’Union européenne GARUM ARMORICUM et GARUM, pour absence de caractère distinctif propre.

Ces termes latins sont-ils descriptifs ?

Durant cette longue bataille judiciaire, la société CLAVIS avait notamment produit un certain nombre de documents dont des extraits :

  • du dictionnaire latin français bien connu, Gaffiot, qui définit le « GARUM » comme « une sorte de saumure avec suc de poissons divers » ;
  • du dictionnaire tout aussi connu, Littré, qui présente le « GARUM » comme « un terme d’antiquité » et le définit comme « une sorte de saumure que faisaient les romains en recueillant les liquides qui s’écoulaient de petits poissons salés et qu’ils aromatisaient fortement » ;

mais également des documents tendant à démontrer que le terme « ARMORICUM » ne fait que désigner l’origine géographique des poissons à partir desquels l’autolysat est préparé, à savoir la région Armorique, l’actuelle Bretagne.

Ou ces termes sont-ils distinctifs ?

La société CGD avait notamment riposté en fournissant des dictionnaires médicaux et pharmaceutiques dans lesquels la définition du « GARUM » est absente. Puis en 2015, en faisant procéder à un sondage auprès de pharmaciens et du grand public, dont il résultait notamment que :

— 90% des pharmaciens interrogés ne connaissent pas le terme « GARUM ARMORICUM » et parmi les 10% qui pensent le connaitre (soit 41 personnes), 39% ont répondu qu’il s’agissait d’une plante et 15% un extrait de poisson, ce qui représente 6 personnes sur 403, étant précisé que 7 % des répondants ont indiqué que l’origine était marine,

—  3 % des pharmaciens interrogés connaissent la définition du « GARUM », et en donnent au demeurant des définitions variées (extrait de poisson, sauce, plante et arôme),

—  73 % des pharmaciens interrogés ne connaissent pas le terme « ARMORICUM » et parmi les 26 % le connaissant, 66% y voient une référence à la Bretagne, à l’Armorique (soit 70 personnes sur 403),

—  2 % du grand public connaît le terme « GARUM » (signifiant un extrait de poisson pour 4 des personnes interrogées sur 20) ;

Les décisions prises dans cette affaire sont, elles-aussi, pleines de rebondissements.

Alors que le tribunal de grande instance de Paris, le 6 mars 2014, avait initialement prononcé la nullité des marques GARUM et GARUM ARMORICUM pour défaut de caractère distinctif et débouté la société CGD de son action en contrefaçon, une décision de la cour d’appel de Paris du 12 décembre 2017 rectifiée par arrêt du 29 mai 2018 écarta la nullité des marques GARUM mais seulement en ce qu’il convenait de limiter leur nullité, aux produits et services suivants : produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants malades ; emplâtres ; matériel pour pansement ; désinfectants ; viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles et, pour la marque communautaire, conserve de poissons, pickles.

Le 23 juin 2021, la chambre commerciale de la Cour de Cassation casse et annule l’arrêt rendu le 17 décembre 2017, notamment en ce qu’il a annulé les marques GARUM pour les produits précités mais aussi en ce qu’il a annulé les marques GARUM ARMORICUM, et renvoie l’affaire devant la Cour d’appel de Paris.

Ainsi, au terme d’une longue bataille judiciaire, par un arrêt de renvoi du 26 mai 2023 (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 chambre 2, n° 22/00297 – S.A.S. COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE c/ Société CLAVIS SRL), la Cour d’appel de renvoi se prononce :

Sur la distinctivité des marques GARUM et GARUM ARMORICUM,

La Cour d’appel de Paris rejette notamment les demandes de nullité des marques GARUM  et GARUM ARMORICUM en considérant que les marques françaises et de l’Union européenne GARUM et GARUM ARMORICUM sont distinctives pour l’ensemble des produits désignés en classes 3, 5 et 29, y compris pour les produits pharmaceutiques et diététiques et pour les produits alimentaires pour malades et les produits alimentaires à base de poissons ou d’organes de ces poissons.

En effet, la Cour relève qu’il n’est pas établi qu’aux dates de dépôt des marques, le public pertinent percevait celles-ci comme descriptives des produits en cause ou de l’une de leurs caractéristiques. Ce public se compose, pour les produits alimentaires pour malades, les produits diététiques pour enfants et malades et les produits pharmaceutiques, du grand public et des professionnels de la santé, et pour les produits alimentaires à base de poissons ou d’organes de ces poissons et conserves de poisson, du grand public.

La Cour poursuit en considérant que si le terme «  GARUM », qui est le nom savant d’un extrait de viscères de poisson hydrolisé par autolyse puis séché, était connu et utilisé dans l’Antiquité, il ne l’est plus depuis cette époque, sauf par les historiens ou les latinistes. Ainsi, la Cour estime que les ouvrages ou éléments très spécialisés citant le « GARUM », non destinés au grand public, ne permettent pas d’établir un usage courant de ce terme à la date des dépôts des marques en cause. Par ailleurs, le consommateur moyen ne comprend pas le latin. Enfin, il résulte d’un sondage réalisé auprès de pharmaciens et du grand public que très peu connaissent le sens du mot « GARUM ». Ce sondage révèle également que le consommateur moyen ne fait pas de recherches particulières avant l’achat d’un complément alimentaire, et que très peu de consommateurs se renseignent auprès d’un pharmacien.

Enfin, selon la Cour, la marque GARUM ARMORICUM est quant à elle composée de la combinaison du terme « GARUM », dont le caractère descriptif n’est pas établi  et du terme « ARMORICUM », simplement évocateur de l’Armorique et de la Bretagne. L’association de ces deux termes n’est donc pas descriptive des produits en cause ou d’une de leurs caractéristiques.

Sur les actes de contrefaçon commis par la société CLAVIS,

La Cour considère que la contrefaçon par reproduction des marques française et de l’Union européenne GARUM ARMORICUM est caractérisée par l’usage du signe incriminé GARUM ARMORICUM ou  GARUMARMORICUM , sur le site internet de la société défenderesse pour désigner des compléments alimentaires.

En revanche, cette dernière considère que les marques françaises et de l’Union européenne GARUM et GARUM ARMORICUM ne sont pas contrefaites par l’usage des signes « GARUM EXQUISITUS » et « GARUM SOCIORUM EXQUISITUS ». La Cour motive sa décision en constatant que les signes en conflit sont tous composés de termes latins et seul le terme « GARUM » composant les marques antérieures est repris dans les signes contestés.La Cour considère alors que, bien que placé en attaque, le terme « GARUM » se fond dans les signes contestés et perd son caractère dominant. Elle conclut ensuite que le public concerné, qui ne comprend pas le latin, ne retiendra pas les dénominations en cause et ne pourra pas faire un rapprochement entre les signes en présence. Ainsi, il ne les confondra pas, pas plus qu’il ne fera de lien entre eux.

L’issue de cette procédure rappelle un critère fondamental dans l’appréciation du caractère distinctif d’un signe : celui-ci s’apprécie au jour du dépôt de la marque.

Cependant, à la lecture de cette affaire, il semble prudent avant toute communication sur la composition d’un produit, d’effectuer des démarches approfondies afin de s’assurer que les termes cités sont effectivement la désignation usuelle de l’ingrédient, à ce jour.

En effet, force est de constater que l’usage d’un terme latin, connu et utilisé dans l’Antiquité pour désigner une préparation de poisson, et qui plus est, présent dans plusieurs dictionnaires bien connus comme le Gaffiot ou le Littré, n’est pas en soi un gage du caractère descriptif du terme. Ainsi en cas de doute, on ne peut dès lors que recommander d’effectuer un sondage auprès du public concerné, afin de déterminer si, à ce jour, le terme latin est réellement connu du public concerné par les produits.

En outre, la décision prise par la Cour dans l’appréciation des actes de contrefaçon nous semble pour le moins sujet à controverse.

En effet, si le terme « GARUM » est distinctif pour les produits en cause, terme pourtant relativement court, facile à prononcer et placé en attaque dans les signes contestés GARUM EXQUISITUS et GARUM SOCIORUM EXQUISITUS, la Cour d’appel décide tout de même que le public concerné ne pourra faire aucun rapprochement entre les signes en présence.

Bonne nouvelle pour certains, en cas de doute sur le caractère distinctif (ou non) d’un terme latin, il semble pouvoir être jugé que l’adjonction d’un ou plusieurs autres termes latins peut écarter un risque de confusion.

Une bien mauvaise nouvelle, au contraire, pour les titulaires de marques composés d’un terme latin !