Végétaux et animaux obtenus par un procédé essentiellement biologique : reprise des procédures d’examen et d’opposition devant l’OEB à compter du 1er juillet 2017 et modification de la position de l’OEB
L’OEB a annoncé le 29 juin 2017 avoir clarifié sa pratique relative aux brevets portant sur des animaux ou des végétaux. A ce titre, les végétaux et animaux obtenus exclusivement par un procédé essentiellement biologique sont désormais exclus de la brevetabilité, et les dispositions juridiques des règles 27 et 28 de la CBE sont modifiées en ce sens.
Ces nouvelles dispositions s’appliquent avec effet immédiat à compter du 1er juillet 2017, à tous les brevets ou demandes de brevet en instance ainsi qu’aux demandes déposées à compter de cette date.
Les procédures d’examen et d’opposition liées à des affaires concernant un végétal ou un animal obtenu par un procédé essentiellement biologique vont reprendre progressivement et seront instruites conformément à cette nouvelle approche.
Ces procédures à l’OEB étaient suspendues depuis le 12 décembre 2016, suite à un avis de la Commission Européenne de novembre 2016 sur l’application de la directive 98/44/CE sur les inventions biotechnologiques.
La pratique désormais entérinée par le Conseil d’Administration de l’OEB constitue un revirement complet par rapport aux conclusions des décisions G2/12 et G2/13 (dites aussi « Tomates II » et « Brocolis II ») et représente la conclusion (définitive ?) d’une longue saga.
En effet, alors qu’à l’issue des décisions G1/08 et G2/07, la Grande Chambre de Recours de l’OEB avait mieux défini un procédé essentiellement biologique, exclu de la brevetabilité par l’article 53 b) CBE, les mêmes dossiers avaient donné lieu à de nouvelles questions soumises à la Grande Chambre de Recours de l’OEB.
Dans les décisions G2/12 et G2/13, du 25 mars 2015, la Grande Chambre avait notamment statué que l’exclusion des procédés essentiellement biologiques de production de plantes de l’Art. 53(b) CBE n’a pas d’effet négatif sur l’admissibilité d’une revendication de produit, et ce même si la seule méthode disponible pour obtenir ledit produit était un procédé essentiellement biologique.
Cette position avait été très commentée … et controversée.
En France, l’INPI avait rapidement publié un communiqué prenant la position inverse de celle adoptée par la Grande Chambre de Recours, et décidé de rejeter les demandes de brevet français portant sur des animaux ou végétaux obtenus par croisement ou sélection, en application de l’article L611-19 du Code de la Propriété Intellectuelle.
Le Code avait été modifié en ce sens par la loi du 8 aout 2016 : l’Art. L 611-19 stipule à l’alinéa 3 bis que ne sont pas brevetables » Les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques définis au 3°, y compris les éléments qui constituent ces produits et les informations génétiques qu’ils contiennent ».
D’autres pays avaient adopté des approches similaires, conduisant ainsi à la prise de position de la Commission Européenne dans son avis en date du 8-11-2016 .
La Commission avait clairement indiqué que l’intention du législateur de l’Union européenne lors de l’adoption de la directive 98 /44/CE était d’exclure de la brevetabilité les produits (végétaux/animaux et parties de végétaux/animaux) obtenus par un procédé essentiellement biologique.
On ne peut que saluer la clarification apportée par l’OEB sur ce point, qui s’aligne sur l’avis de la Commission et lève des incertitudes sur le sort d’un brevet délivré par l’OEB qui serait par exemple validé en France. Reste à savoir comment seront jugés des brevets européens qui auraient été définitivement accordés avant l’interruption des procédures et le changement de pratique de l’OEB. On peut supposer que les tribunaux nationaux des Etats hostiles à la brevetabilité des produits en cause seront peu enclins à les confirmer en cas de litige.
Nouveau libellé des règles 27 et 28
Règle 27. Inventions biotechnologiques brevetables
Les inventions biotechnologiques sont également brevetables lorsqu’elles ont pour objet :
a) une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l’aide d’un procédé technique, même lorsqu’elle préexistait à l’état naturel ;
b) sans préjudice de la règle 28, paragraphe 2, des végétaux ou des animaux si la faisabilité technique de l’invention n’est pas limitée à une variété végétale ou à une race animale déterminée ;
c) un procédé microbiologique ou d’autres procédés techniques, ou un produit obtenu par ces procédés, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une variété végétale ou d’une race animale.
Règle 28. Exceptions à la brevetabilité
(1) Conformément à l’article 53 a), les brevets européens ne sont pas délivrés notamment pour les inventions biotechnologiques qui ont pour objet :
a) des procédés de clonage des êtres humains ;
b) des procédés de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain ;
c) des utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ;
d) des procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés.
(2) Conformément à l’article 53b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour des végétaux ou animaux obtenus exclusivement au moyen d’un procédé essentiellement biologique.